Covid-19: des activistes redoutent une hausse des procédures lancées par des multinationales contre des Etats

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Des cabinets de droit international réfléchissent aux manières dont des entreprises lésées par les mesures d’urgence décidées par les gouvernements pour lutter contre le coronavirus pourraient exiger des réparations, révèle un rapport publié mardi.

Alors, ce « monde d’après » ? À lire le rapport publié par deux ONG ce mardi 19 mai, et qu’a lu Mediapart en exclusivité, il s’annonce tout aussi glaçant que « le monde d’avant », sur le front commercial en tout cas. Corporate Europe Observatory (CEO) et le Transnational Institute (TNI) ont épluché les analyses publiées sur les sites des cabinets d’affaires et consulté des alertes envoyées à certains de leurs clients. Leur verdict est sans appel : « Les avocats de ces cabinets exhortent les grandes entreprises à contester en justice les mesures prises dans l’urgence face à l’épidémie, afin de défendre leurs bénéfices. »

Le rapport cite notamment l’analyse d’un cabinet italien, ArbLit, publié dès le 26 mars 2020, alors que l’Italie comptait déjà plus de 8 000 morts de l’épidémie, et que le pire restait à venir. Trois juristes préviennent ce jour-là : les mesures prises par le gouvernement de Giuseppe Conte, « mises au point dans la précipitation et mal coordonnées, […] pourraient bien tomber dans le champ des plus de 70 traités bilatéraux d’investissement en vigueur entre l’Italie et d’autres États, ce qui prépare le terrain à des demandes de réparations de la part d’investisseurs privés étrangers contre l’Italie ».

Dans une alerte envoyée le 26 avril à ses clients, un autre cabinet, Ropes & Gray, écrit à peu près la même chose : « Quelle que soit leur légitimité, les mesures [prises par les États face au Covid-19 – ndlr] peuvent avoir un impact négatif sur l’activité des entreprises […]. En ce qui concerne les entreprises aux capitaux étrangers, les traités d’investissement peuvent constituer un solide instrument pour combler, ou éviter des pertes à venir liées aux actions des gouvernements face au Covid-19. »

Des habitants d'un quartier pauvre de Ciudad Delgado, au Salvador, puisent de l'eau gratuite,  le 8 avril 2020 © AFP - Marvin Recinos.
Des habitants d’un quartier pauvre de Ciudad Delgado, au Salvador, puisent de l’eau gratuite, le 8 avril 2020 © AFP – Marvin Recinos.

Au cœur de cet argumentaire figure l’ISDS (Investor-State Dispute Settlement), ce mécanisme qui autorise des multinationales étrangères à attaquer un État en justice, lorsqu’elles estiment que des actions entreprises par cet État minent leurs perspectives de profit. Les partisans de l’ISDS expliquent qu’il faut donner davantage de sécurité juridique aux entreprises étrangères, pour les encourager à investir dans le pays. Ses opposants dénoncent une justice pour super-riches, qui mine la capacité des États à légiférer au nom de l’intérêt général.

L’ISDS avait déjà provoqué un tollé au début des années 2010 lorsqu’il avait été intégré au défunt traité de libre-échange entre l’UE et les États-Unis (TTIP). Depuis, l’UE a concédé une refonte de ce mécanisme. Mais l’ISDS reste opérationnel aujourd’hui dans des centaines de traités commerciaux bilatéraux toujours en vigueur sur la planète. L’épidémie de Covid-19 pourrait venir le rappeler, dans des proportions inédites. Dans sa lettre du mois de mai, la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (Cnuced) s’inquiétait déjà : « Bien que ces mesures soient prises dans l’intérêt général […], certaines d’entre elles, selon la manière dont elles sont prises, pourraient exposer des gouvernements à des procédures d’arbitrage international. »

À ce stade, aucune procédure n’a été lancée pour contester des mesures prises dans l’urgence, face au Covid-19. Mais le rapport de CEO et TNI fait l’inventaire de dix scénarios possibles, pour des actions en justice. Le premier d’entre eux porte sur l’eau, dans les pays où sa distribution est confiée à des opérateurs privés.

Alors que l’accès à l’eau est essentiel dans la lutte contre l’épidémie, notamment pour se laver les mains régulièrement, les autorités du Salvador ont exonéré les familles touchées par le virus du paiement de leurs factures d’eau, pour les mois à venir. En Bolivie, le gouvernement a redonné accès à l’eau aux ménages qui en étaient privés, faute d’avoir réglé leurs factures. Dans une note à ses clients, le cabinet Hogan Lovells écrit : « Les groupes qui assurent des services publics, dont beaucoup d’entre eux sont détenus par des investisseurs étrangers, ont vu leurs rentrées d’argent gelées. » Ce qui, poursuit le cabinet, « pourrait inciter des investisseurs étrangers à introduire un recours, selon les protections prévues par les traités d’investissement ».

Autre exemple détaillé dans le rapport : le gouvernement espagnol a réquisitionné une partie des hôpitaux gérés par le secteur privé, dans le cadre de son plan de lutte nationale contre le Covid-19. « Les investisseurs dans le secteur de la santé pourraient […] lancer des procédures pour expropriation indirecte, si le changement de direction ne s’est pas fait de manière volontaire »notent des juristes du cabinet Quinn Emanuel, qui ajoutent : « Si l’État ne rend pas le contrôle de l’hôpital à la fin de l’épidémie, ou si sa gestion a réduit de manière permanente la valeur de l’investissement, là encore les investisseurs peuvent aller en justice pour expropriation indirecte. »Dans la course au vaccin qui s’est ouverte, des laboratoires pourraient aussi être tentés de contester auprès de certains États le principe de « licence obligatoire » – lorsqu’un État décide d’autoriser tout laboratoire à produire des génériques sur son territoire sans le consentement du titulaire du brevet. Sur ce point, le rapport s’appuie sur les déclarations d’un avocat d’Alston & Bird, lors d’un séminaire en ligne, qui fait valoir le respect de la propriété intellectuelle (à partir de 27 min 48 s).

Ces cas de figure sont encore hypothétiques. Surtout, rien ne dit qu’en cas de litige, les États ne sortiront pas vainqueurs. Mais le débat ne fait, semble-t-il, que commencer. Des juristes et experts, dont le Belge Olivier de Schutter, rapporteur spécial des Nations unies sur l’extrême pauvreté et les droits de l’homme, ont signé une tribune, le 6 mai, qui plaide pour un moratoire du mécanisme ISDS dans tout ce qui touche aux réponses sanitaires et économiques à l’épidémie.

Joint par Mediapart, le juriste italien Massimo Benedettelli, co-auteur de l’analyse pour le cabinet ArbLit évoquée en début d’article, conteste le fond de cette tribune pour un moratoire de l’ISDS : « Un “état de nécessité” ne doit pas être confondu avec un état d’exception, lorsque le pouvoir souverain ne connaît plus aucune limite, au moment de décider de ce qui doit être fait dans l’intérêt de la population. » « Si nous tirons la conclusion que la seule manière de répondre à la pandémie, et à la récession économique qui s’annonce, est de laisser libres les décideurs publics de faire tout ce qu’ils croient nécessaires de faire, ce serait un développement dangereux », assure-t-il.

De leur côté, les auteurs du rapport publié ce mardi exhortent les États à se retirer de ces traités bilatéraux qui contiennent encore l’ISDS.