« Au cœur du CETA », épisode 6 : le CETA est-il inarrêtable ?

« Le Monde » et le site allemand Correctiv se plongent dans l’accord conclu le 30 octobre entre l’Europe et le Canada, pour tenter de savoir si les craintes de ses opposants sont fondées.

LE MONDE | 07.11.2016 à 20h01 • Mis à jour le 08.11.2016 à 16h02 | Par Marta Orosz (correctiv.org), Justus von Daniels (correctiv.org) et Maxime Vaudano

image: http://s2.lemde.fr/image/2016/11/07/534×0/5026892_6_29d8_berlin-le-18-avril-2015_6bc6f8b24ec84c424b8d72d724a11063.jpgBerlin, le 18 avril 2015.

Le CETA a bien failli s’abîmer, un soir d’octobre, sur les rives de la Meuse, que surplombe, à Namur, le petit parlement de Wallonie et ses 75 élus. Pendant près de deux semaines, la province francophone de Belgique a menacé de son veto l’accord commercial négocié depuis sept ans par l’Union européenne et le Canada. Un compromis belgo-belge de dernière minute a finalement permis de débloquer la situation pour signer le CETA le 30 octobre à Bruxelles.

Un dénouement en forme de coup de massue pour les opposants au traité, qui voyaient dans la résistance wallonne la meilleure arme pour couler le navire CETA. Pourtant, malgré la signature, l’accord est encore très loin de voir le jour.

Le CETA va-t-il entrer en vigueur tout de suite ?

NON

La signature du 30 octobre par le premier ministre canadien, Justin Trudeau, et le président du Conseil européen, Donald Tusk, n’était que la première étape d’un long processus de ratification nécessaire à l’entrée en vigueur du traité.

  • Le Parlement européen

Le CETA va d’abord devoir franchir l’étape du Parlement européen : il devra recueillir une majorité des suffrages des 751 députés européens lors du vote prévu le 14 février. Les élus auront le choix entre le « oui » et le « non », sans possibilité de modifier l’accord.

Tout suggère qu’on se dirige vers un vote positif, car les groupes PPE (droite), ADLE (centre) et S&D (sociaux-démocrates) sont majoritairement favorables au CETA. Si quelques-uns de leurs membres pourraient voter contre (comme certains socialistes français), cela ne devrait pas remettreen cause leur large majorité (ces trois groupes représentent 63 % des députés).

  • L’application provisoire (et partielle)

Si l’accord est validé côté canadien, un feu vert du Parlement de Strasbourg ouvrirait la voie à une application provisoire du CETA dans la foulée1. Cette pratique, courante dans la ratification des accords commerciaux, permet de gagner du temps en commençant à appliquer le traité avant sa ratification par les Etats membres, à une condition : seules les parties du CETA qui concernent les compétences de l’Union européenne s’appliqueront.

Il a donc été décidé d’exclure de l’application provisoire :

  • le mécanisme d’arbitrage ICS ;
  • certaines dispositions liées aux services financiers et la fiscalité ;
  • une disposition sur les sanctions pénales contre les personnes qui enregistrent des films au cinéma (déjà en place dans la plupart des pays européens) ;
  • une disposition sur la transparence des procédures administratives.
  • La validation de la justice européenne

Dans leur bras de fer, les Wallons ont obtenu que la Belgique saisisse rapidement la Cour de justice de l’Union européenne afin que celle-ci se prononce sur la compatibilité du mécanisme d’arbitrage ICS avec le droit européen. Même avec une procédure accélérée, les juges de Luxembourg ne rendront pas leur avis avant la fin 2017 :

  • s’ils condamnent l’ICS, c’est tout le processus qui sera à recommencer, avec une réouverture des négociations du CETA ;
  • s’ils donnent leur feu vert, la ratification pourra se poursuivre.
  • Le vote des parlements nationaux
38 PARLEMENTS

Pour entrer pleinement en vigueur, le CETA devra en effet être ratifié individuellement par chacun des 28 Etats européens selon les propres procédures internes. Dans tous les pays, à l’exception de Malte et du Royaume-Uni, cela implique un vote parlementaire2 :

  • dans les cas les plus simples (Danemark, Bulgarie, Estonie…), le seul vote d’un parlement monocaméral est nécessaire ;
  • dans les régimes bicaméraux (France, Allemagne…), les deux chambres devront se prononcer (Assemblée nationale et Sénat en France) ;
  • dans les pays fédéraux (comme la Belgique), la ratification nécessitera l’approbation du parlement national et des parlements régionaux (comme celui de la Wallonie).

Ce processus sera donc hautement périlleux, puisque 38 parlements nationaux et régionaux vont être amenés à se prononcer sur le texte.

Dans la moitié des Etats européens (dont la France), il sera possible de doubler l’approbation du CETA d’un référendum (ou carrément de remplacer le vote parlementaire), mais une telle option serait très risquée politiquement. Aux Pays-Bas, enfin, les opposants au traité sont sur le point derassembler les 300 000 signatures nécessaires pour forcer le gouvernement à organiser un référendum sur le CETA.

  • Et si un parlement national votait « non » ?

Par son caractère inédit, cette situation était difficile à anticiper jusqu’il y a peu. Mais le refus par référendum de l’accord d’association entre l’UE et l’Ukraine, en avril 2016, pourrait montrer la voie : plutôt que de jeter l’éponge, le gouvernement néerlandais, pris entre le marteau et l’enclume,essaie en ce moment même de négocier auprès de Bruxelles des aménagements à l’accord pour obtenir l’approbation des principales formations politiques de son parlement.

On peut donc imaginer qu’en cas de vote de l’un des parlements européens contre le CETA, des négociations seraient engagées pour tenter de trouver un compromis – sans exclure la méthode du « deuxième vote » déjà éprouvée en Irlande lors de la ratification du traité de Lisbonne. Interrogé mardi 8 novembre par la presse, le secrétaire d’Etat au commerce extérieur Matthias Fekl a indiqué qu’un vote négatif devrait automatiquement entraîner la chute du CETA, car « l’Europe a beaucoup souffert des votes et référendums qui vont dans un sens et dont personne ne tient compte ».

En cas de blocage définitif, l’Union européenne sera obligée de reconnaître l’échec de son processus de ratification et de le notifier au Canada. Cela entraînerait la fin de l’application provisoire du CETA dès le mois suivant3.

Si, au contraire, l’accord franchit ce parcours du combattant, il pourra pleinement entrer en vigueur dès le mois suivant, avec le mécanisme d’arbitrage. Cela ne devrait pas intervenir avant plusieurs années.

Lire aussi :   L’avenir incertain du CETA après la signature du traité

Est-il possible de sortir du CETA ?

  • Pendant la période d’application provisoire

OUI, MAIS PAS UNILATÉRALEMENT

L’UE pourra décider à tout moment de suspendre l’application du CETA pendant son processus de ratification. Mais seuls les Etats membres qui ont pris la peine de le demander (Allemagne, Autriche et Pologne) auront le pouvoir de sortir unilatéralement de l’application provisoire sans l’accord des autres Etats européens.

  • Une fois le traité pleinement entré en vigueur

OUI, MAIS PAS IMMÉDIATEMENT

Il sera toujours possible pour l’UE de dénoncer le CETA à tout moment, mais cela nécessitera pour cela un accord à l’unanimité de ses Etats membres. La France ne pourra donc pas décider unilatéralement de sortir de l’accord, à moins de quitter l’UE.

Si le CETA cesse de s’appliquer six mois après sa dénonciation par l’UE4, certaines de ses dispositions lui survivront bien plus longtemps. Ainsi, le mécanisme d’arbitrage pourra encore être saisi pendant les vingt ans qui suivent afin de juger des faits qui seraient intervenus pendant la période d’application de l’accord5.

Est-il possible de réformer le CETA ?

OUI

L’Union européenne et le Canada peuvent à tout moment s’entendre pour amender le CETA6. Côté européen, cela nécessitera a priori une approbation des Etats membres à la majorité qualifiée (ou à l’unanimité si cela concerne le mécanisme d’arbitrage), même si la Cour constitutionnelle allemande s’est inquiétée du manque de clarté de ce point.

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Les notes suivantes font référence aux articles de la version définitive du CETA.

1 L’application provisoire peut démarrer dans le mois suivant la ratification par le Parlement européen (article 30.7).

2 Pour le détail des procédures de ratification pays par pays, lire l’étude de la juriste Anna Eschbach pour le collectif « Stop TTIP ».

3 Article 30.7.

4 Article 30.9 (1).

5 Article 30.9 (2).

6 Article 30.2.

  • Marta Orosz (correctiv.org)
  • Justus von Daniels (correctiv.org)

En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/11/07/au-c-ur-du-ceta-episode-6-le-ceta-est-il-inarretable_5026893_4355770.html#T4RIAf8tv9xXXd7Z.99

« Au cœur du CETA », épisode 2 : l’agriculture sacrifiée ?

« Le Monde » et le site allemand Correctiv se plongent dans l’accord conclu le 30 octobre entre l’Union européenne et le Canada. Ils se concentrent cette fois sur les craintes suscitées par le traité en matière agricole.

LE MONDE | 01.11.2016 à 17h15 • Mis à jour le 03.11.2016 à 18h10 | Par Marta Orosz (correctiv.org), Justus von Daniels (correctiv.org) et Maxime Vaudano

image: http://s2.lemde.fr/image/2016/11/01/534×0/5023767_6_aa1d_des-vaches-dans-l-ontario_b737ad51fa84bbf67d809d98ba703f85.jpgDes vaches dans l’Ontario.

Producteurs automobiles, laboratoires pharmaceutiques et grands opérateurs de services sont prompts à saluer l’accord commercial récemment signé par l’Union européenne (UE) et le Canada, car il devrait favoriser leurs intérêts commerciaux. L’ambiance est loin d’être la même du côté des agriculteurs, tiraillés entre des producteurs laitiers gâtés et des éleveurs bovins et porcins qui se sentent sacrifiés sur l’autel du libre-échange. Tour d’horizon de ce que le CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) changera le jour où il entrera en vigueur.

Lire aussi notre décryptage :   Tout comprendre au CETA, le « petit-cousin » du traité transatlantique

A. Une menace pour les agriculteurs européens ?

CE QUE LE CETA VA CHANGER

La principale évolution introduite par le CETA en matière agricole viendra de l’extension des quotas d’importation, qui définissent combien de tonnes de chaque produit sont autorisées à entrer chaque année sur un marché sans droits de douane.

Les producteurs canadiens verront leurs quotas progressivement relevés pour plusieurs produits stratégiques sur le marché européen :

  • Bœuf : un quota total de 60 788 tonnes sera accordé (contre 7 640 aujourd’hui).
  • Porc : 75 000 tonnes (contre 12 500).
  • Blé tendre : 100 000 tonnes (contre 38 853).
  • Maïs doux : 8 000 tonnes (contre 1 333).

En contrepartie, l’Europe a obtenu l’augmentation de son quota d’exportation de fromages vers le Canada sans droits de douane, de 2 950 à 18 500 tonnes par an.

EST-CE DANGEREUX ?

Les producteurs français craignent que la concurrence induite par l’augmentation des quotas ne les mette en difficulté. Pour les rassurer, les autorités françaises font valoir que ces quotas ne représentent qu’une très faible proportion de la production européenne annuelle (0,6 % pour le bœuf, 0,4 % pour le porc), et qu’ils ne seront relevés que par paliers, sur une période de transition de sept ans.

« Mais ce que les Canadiens envoient, ce sont principalement des morceaux à forte valeur ajoutée », fait valoir le syndicat français de la filière bovine Interbev. Le contingent canadien représenterait du coup selon le syndicat pas moins de 16,2 % des 400 000 tonnes de viande équivalente produite chaque année en Europe !

En cas de soudain « déséquilibrage du marché d’un produit agricole », l’Union européenne pourra toujours activer une clause de sauvegarde1 pour réduire temporairement les quotas canadiens.

Ce que la Wallonie a obtenu dans ses discussions de dernière minute avec Bruxelles, ce n’est pas la création de cette clause (qui existait déjà), mais la possibilité pour une région belge de demander son activation à l’UE en cas de déséquilibre sur son marché local.

Le seul « avantage » que le Canada a conservé par rapport à l’Europe est une clause de sauvegarde spécifique2 sur un nombre limité de produits (comme la volaille ou les œufs) pour lesquels aucun droit de douane préférentiel n’a été négocié. Comme les droits de douane de ces produits sont supérieurs à 200 % (et ne seront pas touchés par le CETA), une telle clause aurait probablement été inutile côté européen.

B. Le bœuf aux hormones et les OGM seront-ils autorisés en Europe ?

LE PROBLÈME

La hausse des quotas canadiens relatifs au bœuf et au porc a fait courir la peur que de la viande nourrie aux hormones de croissance ou génétiquement modifiée, très répandue au Canada, soit autorisée à entrer sur le marché européen.

C’EST FAUX

L’Europe n’a pas accepté l’importation de bœuf aux hormones, de poulet au chlore, de porc à la ractopamine ou de nouveaux organismes génétiquement modifiés (OGM). « Toutes les importations canadiennes devront toujours se conformer aux exigences européennes », explique un porte-parole de la Commission européenne. Les producteurs de bœuf canadiens vont donc devoir construire une ligne de production sans hormone pour exporter leur viande en Europe.

En revanche, le syndicat Interbev fait remarquer que les Européens n’auront « aucune garantie sur l’utilisation d’antibiotiques et d’OGM dans les rations » des animaux, fréquente en Amérique du Nord mais très encadré en Europe.

Enfin, le CETA créera de nouveaux forums au sein desquels des représentants européens et canadiens discuteront de futures harmonisations ou équivalences de normes, mais cela ne fonctionnera que sur la base du volontariat. Toute éventuelle modification des règles sur les hormones, la ractopamine ou les OGM devrait donc in fine être approuvée par les autorités européennes.

C. Les appellations européennes seront-elles sacrifiées ?

LE PROBLÈME

Certains responsables politiques, comme José Bové (EELV) ou Jean-François Copé (Les Républicains), affirment que les Européens ont bradé, avec le CETA, leurs indications géographiques protégées (IGP) attachées à des produits alimentaires, en permettant aux Canadiens de les utilisercomme bon leur semble.

C’EST FAUX

L’objectif du CETA est, au contraire, d’améliorer la protection des IGP européennes, qui ne sont presque pas protégées sur le sol canadien. Si l’on exclut le vin, protégé en vertu d’un accord bilatéral depuis 2003, les producteurs canadiens sont aujourd’hui seulement tenus par les règles basiques de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), qui offrent une protection très faible contre la contrefaçon d’IGP. Par exemple, le jambon de Parme italien ne peut actuellement pas être exporté au Canada sous son nom original, parce qu’une entreprise canadienne a déposé la marque « jambon de Parme » pour vendre son jambon canadien.

Le CETA va contraindre le Canada à reconnaître 145 appellations couvrant 173 produits, du fromage (parmesan, roquefort, feta) aux fruits (pruneau d’Agen), en passant par les fruits de mer (huître de Marennes-Oléron) et les confiseries (Nürnberger Lebkuchen, un pain d’épice allemand).

Cela signifie qu’il interdira à ses producteurs locaux d’utiliser ces noms – bien que des exceptions perdurent pour certains produits : des produits « de type feta » seront toujours autorisés, tandis que les canards à foie gras du Sud-Ouest coexisteront avec leurs homologues canadiens sur le marché nord-américain.

Plusieurs critiques ont noté que les 145 appellations protégées ne représentent qu’une faible proportion des 1 500 IGP européennes existantes. Mais la Commission européenne fait valoir que c’est déjà un bon résultat de négociation (en comparaison, le Canada n’a protégé aucune appellation), et que les 145 appellations concernées sont les plus communément contrefaites au Canada.

Il faut également noter que, contrairement à ce que certains prétendent, les règles pour l’importation de produits en Europe « ne vont pas changer » : aucun fromage canadien contrevenant aux IGP ne sera autorisé sur le marché européen.

Lire le décryptage :   L’Europe n’a pas bradé ses fromages au Canada, comme l’affirme José Bové

1 La clause de sauvegarde, mentionnée à l’article 3.4 du CETA, fait elle-même référence à l’article XIX du GATT de 1994 et à l’accord sur les sauvegardes.

2 Cette clause est mentionnée à l’article 2.7 (3) du CETA.

  • Marta Orosz (correctiv.org)
  • Justus von Daniels (correctiv.org)

En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/11/01/au-c-ur-du-ceta-episode-2-l-agriculture-sacrifiee_5023768_4355770.html#jOOO0gliLmoWK3oP.99

« Au cœur du CETA », épisode 3 : CETA et climat font-ils bon ménage ?

« Le Monde » et le site allemand Correctiv se plongent dans l’accord conclu le 30 octobre entre l’Union européenne et le Canada. Ils se concentrent, cette fois, sur les questions qu’il pourrait poser dans la lutte contre le réchauffement climatique.

LE MONDE | 02.11.2016 à 17h00 • Mis à jour le 07.11.2016 à 20h31 | Par Gary Dagorn et Maxime Vaudano

image: http://s2.lemde.fr/image/2016/11/02/534×0/5024329_6_f8d6_vue-aerienne-du-site-d-extraction-des-sables_04c3e1e881c7177edbf054d23df9d74a.jpgVue aérienne du site d’extraction des sables bitumineux de la firme pétrolière Suncor, près de Fort McMurray, dans l’Alberta (Canada), en 2009.
Vue aérienne du site d’extraction des sables bitumineux de la firme pétrolière Suncor, près de Fort McMurray, dans l’Alberta (Canada), en 2009. MARK RALSTON / AFP

En créant de potentiels obstacles juridiques à la régulation et en augmentant possiblement les émissions de gaz à effet de serre au Canada, l’accord commercial CETA entre l’Union européenne et le Canada pourrait poser de sérieux problèmes dans la lutte contre le réchauffement climatique.

A. Les sables bitumineux, passager clandestin du CETA ?

LE PROBLÈME

Le CETA est critiqué car il pourrait permettre de nouveaux investissements dans les sables bitumineux canadiens qui non seulement augmenteraient les émissions de gaz à effet de serre mais pourraient stimuler l’importation de ce pétrole très énergivore et peu écologique en Europe.

C’EST PEU PROBABLE

L’étude d’impact publié en 2011 par la Commission européenne affirmait que le CETA pourrait stimuler les investissements européens dans les sables bitumineux de la province canadienne de l’Alberta. Plusieurs dispositions du traité ont été avancées pour justifier ces craintes, mais leur impact minimum et l’état actuel du marché pétrolier rendent cette prévision pour le moins incertaine. Explications.

Deux dispositions présentes dans le texte de l’accord ont soulevé des interrogations :

  • L’engagement du Canada à réformer sa loi sur les investissements étrangers dès que le CETA entrera en vigueur. En clair, il s’agira de relever le seuil au-dessous duquel un investisseur étranger peut prendre une part majoritaire au capital d’une entreprise canadienne sans demanderune autorisation des autorités. Ce seuil sera relevé de 1 milliard à 1,5 milliard de dollars canadiens. Mais les capitaux des géants pétroliers canadiens exploitant les sables bitumineux sont bien au-dessus de ce seuil et restent assez protégés des prises de contrôle étrangères.
  • L’assouplissement de la mobilité pour les travailleurs étrangers au Canada. L’article 7 du chapitre 10 sur la mobilité des travailleurs prévoit par exemple de rallonger de trois mois à trois ans la durée de séjour pour certains cadres expérimentés étrangers, sans obligation de demander un visa. Il sera donc théoriquement plus facile pour les entreprises pétrolières étrangères, comme le français Total, de faire venir du personnel. Mais cela n’aura que peu d’impact sur la production ou l’exportation des produits pétroliers.

A l’automne 2014, l’épisode de la directive européenne sur la qualité des carburants a pourtant fait réagir les défenseurs de l’environnement, comme le relate l’ONG bruxelloise Corporate Europe Observatory, hostile au CETA :

« Le gouvernement canadien a travaillé pendant des années au service des entreprises pétrolières et gazières canadiennes pour assouplir la directive européenne sur la qualité des carburants. Cette directive était censée prendre en compte l’empreinte écologique des produits pétroliers issus des sables bitumineux canadiens, dont l’extraction et la production nécessitent davantage d’énergie. Après des années de bataille, la directive émise par la Commission européenne [le 7 octobre 2014] reconnaît que l’empreinte carbone de ce pétrole était plus importante, mais n’impose toutefois pas aux entreprises européennes de déclarer la part des pétroles non conventionnels dans leurs importations. Finalement, le système ne pénalise ni ne décourage plus les entreprises d’investir ou d’importer des produits issus des sables bitumineux. »

Malgré cela, l’état actuel du marché du pétrole rend très compliqué et incertain l’avenir de l’exploitation des sables bitumineux au Canada. Le coût exorbitant des infrastructures nécessaires pour extraire ce pétrole du sable ne permet aux exploitations actuelles d’être rentables qu’à un prix minimum du baril autour de 70-80 dollars américains – bien au-dessus de son niveau actuel, à 50 dollars. Une hausse du cours du pétrole est difficile à prévoir car la demande mondiale ralentit en même temps que la croissance chinoise, qui a agi en véritable moteur de la croissance mondiale.

Il est donc, pour l’instant, très difficile, voire impossible, d’affirmer que le CETA suffira à importer davantage de pétrole canadien.

B. Les politiques climatiques pourront-elles être attaquées par les entreprises ?

LE PROBLÈME

Le mécanisme de cour des investissements (Investment Court System, ICS) introduit par le CETA est critiqué car il pourrait permettre aux entreprises de contester des politiques climatiques d’intérêt public si elles contreviennent à leurs intérêts.

Lire notre décryptage :   « Au cœur du CETA », épisode 1 : les tribunaux d’arbitrage menacent-ils la démocratie ?

C’EST POSSIBLE

Le droit des Etats de mettre en place des politiques d’intérêt public « légitimes » telles que « la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement » est bien présent, à la fois dans le texte du CETA1 et dans la déclaration interprétative adjointe tardivement au traité.

Une manière de répondre à la multiplication ces dernières années des procédures en arbitrage lancées contre des décisions publiques environnementales – à l’image de l’affaire Vattenfall, du nom de la société suédoise d’énergie qui s’est tournée en 2012 vers un tribunal de ce type pourréclamer 4,7 milliards de dollars au gouvernement allemand, en compensation de la fermeture de ses deux centrales nucléaires, consécutive à la décision d’Angela Merkel d’abandonner l’énergie nucléaire, après l’accident de Fukushima (la procédure est toujours en cours).

Malgré les garde-fous, le CETA précise que peuvent être contestées les décisions des Etats qui enfreignent le « traitement juste et équitable » constituent une « expropriation indirecte » d’une entreprise ou frustrent leurs « attentes légitimes » en leur faisant des « déclarations spécifiques » pour les inciter à investir2.

En somme, les politiques environnementales ne pourraient être contestées en elles-mêmes, mais parce qu’elles sont discriminatoires à l’égard d’un acteur ou qu’elles violent des engagements passés d’un gouvernement.

A cet égard, on peut se demander si les juges du CETA n’auraient pas pu condamner le gouvernement français pour avoir interdit, en 2011, la fracturation hydraulique dans l’exploration et l’exploitation des gaz de schiste, et avoir invalidé des permis miniers précédemment accordés à des pétroliers…

La seule manière de se prémunir contre ce type de procédure et de se mettre hors de portée de la libre interprétation des juges est d’exclure clairement certains secteurs du champ d’application du système d’arbitrage ICS. C’est le cas, dans le CETA, pour toutes les politiques liées aux subventions3 ou à la stabilité financière4. Mais pas des politiques visant à réduire les gaz à effet de serre, contrairement à ce qu’avait recommandé le Parlement européen en 20155.

Les Etats ont également la possibilité de se prémunir individuellement contre des risques d’attaques en prenant des réserves nationales dans les annexes I et II du texte. Mais sur les neuf pays interdisant la fracturation hydraulique, seule la Bulgarie a pris cette précaution. Sollicité par Le Monde, la ministre de l’environnement français n’a pas donné suite aux demandes d’explication sur cet « oubli » français.

Selon l’ONG bruxelloise Corporate Europe Observatory, le risque que les investisseurs canadiens des secteurs miniers et énergétiques profitent du mécanisme d’arbitrage du CETA est élevé, car elles se tournent déjà de plus en plus vers les arbitrages privés.

« Les investissements canadiens en Europe sont nombreux dans ces secteurs, et les entreprises minières canadiennes sont déjà présentes dans un certain nombre de projets controversés à travers l’Europe. Les professionnels du secteur minier se réjouissent de cet accord qu’ils qualifient de “décisif” et qui pourrait avoir des implications majeures pour les entreprises du secteur. […] Les réclamations du Canadien Gabriel Resources contre le gouvernement roumain, qui a décidé de s’opposer au projet de mine d’or à Roşia Montană car le projetaurait des conséquences environnementales désastreuses et à l’expropriation de nombreux villageois, donne un bon aperçu du type de réclamation que les Etats membres de l’UE doivent s’attendre à recevoir. »

A l’inverse, le gouvernement canadien a déjà été attaqué à plusieurs reprises par le passé au moyen de tribunaux similaires. Une loi de 2011 limitant les activités extractives au Québec a, par exemple, été contestée par une entreprise canadienne ayant investi dans la région. Lone Pine réclame 118 millions de dollars à Ottawa.

C. Le CETA mènera t-il à une augmentation des émissions de gaz à effet de serre ?

LE PROBLÈME

Le CETA est critiqué par les organisations environnementales, car il pourrait contrevenir aux engagements climatiques pris par les pays de l’Union européenne et le Canada lors de la COP21 et conduire à augmenter les émissions de gaz à effet de serre.

DIFFICILE À DIRE, MAIS C’EST PROBABLE

Il est difficile de répondre précisément à cette question centrale. En revanche, il apparaît assez clairement qu’un traité de libre-échange comme le CETA est conçu pour accroître la quantité d’échanges marchands entre deux parties et par incidence d’augmenter les émissions de gaz à effet de serre émanant des moyens de transport (essentiellement les transports maritimes).

Tous les secteurs économiques ne seront pas concernés de manière significative par ce traité, mais certains le seront sans aucun doute et contribueront à accroître les émissions de gaz à effet de serre. De telles augmentations pourraient rendre les objectifs de réduction des émissions inatteignables, au moins pour le Canada, neuvième plus gros émetteur de gaz à effet de serre au monde.

L’étude d’impact sur le CETA, publiée en 2011, par la Commission européenne fournit à ce sujet un aperçu des conséquences d’un tel traité de libre-échange sur l’environnement.

Sans surprise, les secteurs des transports et de l’automobile pourraient faire croître les émissions de gaz à effet de serre canadiennes. Les objectifs de réduction du Canada pour l’année 2020 (– 17 % par rapport aux émissions de 2005) ne seront déjà pas atteints, en partie à cause de l’extraction des sables bitumineux.

De la même manière, les objectifs pris dans le cadre de la COP21 (une baisse de 30 % des émissions par rapport à 2005), jugés clairement insuffisants par le Climate Action Tracker, seront très probablement hors d’atteinte eux aussi si de sérieuses mesures visant à réduire les émissions ne sont pas adoptées rapidement.

D’autres secteurs pourraient contribuer à augmenter les émissions de gaz à effet de serre, comme l’agriculture. Ainsi, les exploitations qui pratiquent l’élevage intensif sont susceptibles d’augmenter les émissions de méthane (un gaz dont le potentiel réchauffant est vingt-quatre fois plus élevé que celui du CO2). Il est aussi possible, selon la Commission européenne, que le CETA stimule les investissements européens dans le secteur du charbon au Canada.

L’étude d’impact ébauche plusieurs solutions pour limiter la hausse des émissions. L’instauration d’une taxe carbone au Canada, par exemple, contribuerait à ralentir ou dissuader financièrement les investissements dans les énergies fossiles. De réelles avancées dans l’efficacité énergétique des automobiles produites au Canada ou de la flotte marchande transportant les marchandises pourraient aussi contribuer à limiter l’impact climatique du CETA. Mais nous en sommes encore loin.

Concernant le transport maritime, par exemple, l’organisation maritime internationale a adopté des mesures en 2011, afin d’améliorer la consommation de carburant, mais celles-ci ne s’appliquent qu’aux nouveaux navires et non aux milliers de tankers, porte-conteneurs et vraquiers sillonnant déjà les océans – qui constituent l’écrasante majorité de la flotte mondiale. Depuis, aucune mesure n’a été prise. Fin octobre, les 171 membres de l’Organisation mondiale internationale ont établi collectivement un calendrier afin de mettre en place une stratégie pour faire baisser les émissions de gaz à effet de serre. Celui-ci prévoit qu’elle ne sera finalisée qu’en… 2023.

Selon les dernières données disponibles et les politiques actuelles, le Canada aura en 2030 réduit ses émissions de 4,5 % selon les prévisions les plus optimistes, bien loin des 30 % promis avant la COP21 – une contribution jugée déjà insuffisante par plusieurs organisations indépendantes. Quant à l’Union européenne, si l’on s’en tient aux mesures actuelles, elle aura réduit en 2030 ses émissions de 22 % à 30 % par rapport aux niveaux atteints en 1990, là encore loin de l’engagement des 40 % (jugé « moyen » par le Climate Action Tracker).

L’accord CETA ouvre donc la voie à de potentiels obstacles juridiques qui compliqueront l’adoption de législations environnementales. Au vu des délais réduits qui s’imposent pour réduire rapidement nos émissions de gaz à effet de serre, il est très probable qu’il affaiblisse significativement la capacité des Etats à atteindre les objectifs climatiques minimum.

1 Article 8.9 (1).

2 Article 8.10.

3 Article 8.15

4 Chapitre 13, article 16.

5 Point nº 80 de la résolution sur l’accord de Paris du 14 octobre 2015.

En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/11/02/au-c-ur-du-ceta-episode-3-ceta-et-climat-font-ils-bon-menage_5024330_4355770.html#0O4ui5hoJ4s7EiLc.99

« Au cœur du CETA », épisode 4 : la démocratie européenne sera-t-elle dépossédée ?

« Le Monde » et le site allemand Correctiv se plongent dans l’accord conclu le 30 octobre entre l’Europe et le Canada, pour tenter de savoir si les craintes de ses opposants sont fondées ou non.

LE MONDE | 04.11.2016 à 16h18 • Mis à jour le 07.11.2016 à 12h06 | Par Justus von Daniels (correctiv.org), Marta Orosz (correctiv.org) et Maxime Vaudano

image: http://s2.lemde.fr/image/2016/11/04/534×0/5025645_6_91b2_le-parlement-europeen-en-septembre-2015_dff9901109df1a8311ee8836eea8e02e.jpgLe Parlement européen, en septembre 2015.
Le Parlement européen, en septembre 2015. FREDERICK FLORIN / AFP

L’un des objectifs centraux du CETA est de concilier le maximum de normes entre l’Union européenne et le Canada, car la distance qui les sépare est le plus gros obstacle au commerce au XXIe siècle. Certaines différences de normes sont purement formelles et contre-productives, comme la couleur des phares de voiture. D’autres sont plus importantes, car elles touchent aux choix démocratiques des peuples européens et canadiens – à l’image de la nourriture génétiquement modifiée ou des normes qui protègent la santé.

Pour des raisons tant politiques que techniques, les négociateurs du CETA ont renoncé à intégrer à l’accord beaucoup d’harmonisations de normes1 : rien ne changera, par exemple, sur les OGM ou le bœuf nourri aux hormones de croissance, malgré les demandes de l’agro-industriecanadienne.

La vraie nature du CETA est à la fois plus modeste et plus ambitieuse : il se veut un « accord vivant ». Cela signifie qu’il met en place diverses procédures pour faciliter la convergence des normes après son entrée en vigueur. L’Europe a-t-elle donc signé un accord avec des portes dérobées, qui vont à terme retirer à ses organes démocratiques leur pouvoir de décision ?

A. Les normes européennes seront-elles modifiées par le CETA ?

LE PROBLÈME

Les producteurs de bœuf canadiens peuvent applaudir le CETA : l’accord a démultiplié leurs opportunités d’exportation en augmentant sensiblement les quotas d’importation européens. Mais ils restent confrontés à un problème de taille : au Canada, ils nourrissent leurs animaux avec des hormones de croissance et nettoient les carcasses uniquement avec de l’acide citrique. Deux pratiques formellement interdites de l’autre côté de l’Atlantique, ce qui leur barre l’accès au marché européen – à moins de développer des lignes de production séparées. Ils espèrent donc que les mécanismes « vivants » du CETA leur permettront à l’avenir de régler ce problème – ce qui inquiète les ONG européennes.

CE QUE VA CONCRÈTEMENT CHANGER LE CETA

Le CETA introduit deux grandes procédures censées faciliter la réconciliation des normes européennes et canadiennes.

  • L’équivalence

Cette procédure permettra aux Européens et aux Canadiens de décider que certaines de leurs normes sont équivalentes, car elles offrent le même niveau de protection du consommateur ou de l’environnement. Cela éviterait par exemple aux producteurs automobiles français de prouver que leurs ceintures de sécurité sont conformes aux standards canadiens, parce qu’elles auront déjà été jugées conformes aux normes européennes.

Ces équivalences ne seront pas décidées par n’importe quel fonctionnaire, mais arrêtées au cas par cas par les autorités administratives qui gèrent déjà ces normes des deux côtés de l’Atlantique. Cette procédure concernera toutefois uniquement les normes existantes.

Pour limiter la divergence des normes futures, le CETA va aussi permettre aux régulateurs de l’UE et du Canada de travailler main dans la main pour accorder leurs violons au maximum. L’objectif est de se mettre d’accord en amont sur des normes communes qui s’appliqueront en Europe comme au Canada pour les industries chimiques, électriques ou pharmaceutiques, dans le but qu’un sèche-cheveux ou un médicament produit au Canada puisse être facilement exporté vers l’Europe, et vice-versa – ce que les industries réclament depuis longtemps2.

Le Forum de coopération réglementaire (FCR) du CETA3 sera au cœur de ce nouveau dialogue permanent entre les régulateurs, mais on ignore à peu près tout sur la façon dont il fonctionnera4. Tout juste sait-on qu’il sera probablement composé de fonctionnaires nommés par l’UE et le Canada et coprésidé par un sous-ministre canadien et un directeur général de la Commission européenne, qui auront un droit de veto sur ses décisions.

Même si ce Forum travaillera sur la base du volontariat5 et n’aura pas le pouvoir d’écrire des lois ou des régulations, il est pour le moment difficile de savoir si ses recommandations (par exemple le fait de changer la procédure d’approbation des OGM ou d’adopter un nouveau standard detéléphonie mobile) seront légalement contraignantes6 – et pourraient donc court-circuiter les institutions européennes habituellement chargées de trancher ces questions.

Dans sa décision d’octobre, la Cour constitutionnelle allemande a appelé l’UE à clarifier au plus vite les doutes qui subsistent sur la nature de ces procédures, qui pourraient se révéler incompatibles avec les principes démocratiques internes des Etats européens. Mais elle s’est aussi rassurée avec l’un des garde-fous du CETA, qui précise que les décisions des organes du CETA ne seront contraignantes qu’à condition que toutes les « exigence[s] » et « procédure[s] internes » de l’UE et du Canada soient respectées7. Cela impliquerait donc, selon les cas, un feu vert de la Commission, du Parlement européen ou des Etats membres.

L’autre problème soulevé par la coopération réglementaire est la participation des « parties prenantes » et des « parties intéressées » à certaines réunions du FCR8. L’ONG Les Amis de la Terre s’inquiète d’un Forum « ouvert à l’influence directe des lobbys industriels – le seul groupe avec les ressources suffisantes pour assister à de telles réunions ». L’agro-industrie canadienne a d’ailleurs déjà commencé à mettre la pression sur les autorités européennes, en l’invitant à profiter de la coopération réglementaire pour approuver de nouveaux OGM, dans des communiqués publiés après la signature du CETA.

Mais elle n’a pas attendu le CETA pour faire valoir ses intérêts : l’Europe a ainsi accepté en 2013 de lever son interdiction de décontamination des carcasses à l’acide lactique, décision réclamée depuis plusieurs années par les producteurs nord-américains.

B. Le principe de précaution est-il en danger ?

LE PROBLÈME

Un rapport récent publié par l’ONG Foodwatch affirme que le principe de précaution européen est en danger, parce qu’il n’est jamais mentionné dans le CETA. Ce principe, qui permet aux autorités de prendre des mesures préventives pour protéger la santé ou l’environnement, même en l’absence de preuves scientifiques irréfutables du danger encouru, est en effet bien plus fort en Europe qu’au Canada.

C’EST PROBABLEMENT EXAGÉRÉ

Le principe de précaution est reflété dans deux articles du CETA :

  • Sur l’environnement : « En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne sert pas de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures économiquement efficaces visant à prévenir la dégradation de l’environnement. » 9
  • Sur la protection des travailleurs : le Canada et l’UE ne pourront invoquer « l’absence de certitude scientifique pour retarder la mise en place de mesures de protection offrant un bon rapport coût/efficacité » en cas de « danger existant ou potentiel de blessure ou de maladie, ou en cas de conditions dont il est raisonnable de penser qu’elles puissent entraîner des blessures ou la maladie » 10.

En revanche, il est vrai que le principe de précaution n’est à aucun moment érigé en exception générale qui l’emporterait sur l’ensemble des autres dispositions du traité. Cela posera-t-il problème quand l’Europe essaiera de l’utiliser pour refuser une équivalence de normes avec le Canada ? Cela mettra-t-il l’Europe à la merci d’attaques devant le mécanisme d’arbitrage du traité ?

Décryptage :   Les tribunaux d’arbitrage du CETA menacent-ils la démocratie ?

Pas pour Alberto Alemanno, professeur de droit à HEC Paris, qui a étudié en profondeur cette question. Selon lui, mentionner le principe de précaution aurait été inutile, car « le CETA dit clairement que l’Europe et le Canada restent libres de suivre leurs propres méthodes pour déterminer leur niveau adéquat de protection » 11.

Cela n’exclut pas que des décisions contraires au principe de précaution soient prises ou influencées par le CETA. Mais de telles décisions seront de la responsabilité des autorités européennes et pas de la contrainte qu’elles auraient subie.

Cela n’exclut pas non plus que les mesures prises par l’UE soient un jour contestées. L’argument du principe de précaution brandi par l’UE a déjà été rejeté dans plusieurs contentieux à l’OMC, qui portaient sur son boycott du bœuf aux hormones ou la lenteur de ses procédures d’approbation des OGM. Le CETA ne changera simplement rien à cela : il ne fait qu’avaliser la situation actuelle à l’OMC.

Les notes suivantes font référence aux articles de la version définitive du CETA.

1 Les quelques harmonisations présentes dans le CETA sont listées à l’annexe 5-E. La plus notable est l’acceptation par l’UE de la décontamination des carcasses avec de l’eau tiède recyclée.

2 De tels forums existent de façon plus informelle depuis 2004.

3 Chapitre 21 et article 26.2 (h).

4 Les modalités précises de son fonctionnement seront déterminées par le Forum lui-même lors de sa première réunion, selon l’article 21.6 (4).

5 Article 21.2 (6).

6 Article 26.3 (1).

7 Article 26.3 (2).

8 Article 21.8.

9 Article 24.8.

10 Article 23.3 (3).

11 Notamment l’article 21.5.

  • Marta Orosz (correctiv.org)
  • Justus von Daniels (correctiv.org)

En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/11/04/au-c-ur-du-ceta-episode-4-la-democratie-europeenne-sera-t-elle-depossedee_5025647_4355770.html#ssrMXyC6IrlvmAbA.99

« Au cœur du CETA », épisode 1 : les tribunaux d’arbitrage menacent-ils la démocratie ?

« Le Monde » et le site allemand Correctiv se plongent dans l’accord entre l’Europe et le Canada.

LE MONDE | 31.10.2016 à 15h47 • Mis à jour le 01.11.2016 à 18h24 | Par Marta Orosz (correctiv.org), Justus von Daniels (correctiv.org) et Maxime Vaudano

 « Au cœur du CETA »

Les tribunaux d’arbitrage, associés au traité CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) après son prédécesseur, le Tafta, sont devenus ces dernières années le symbole des mouvements de contestation du libre-échange. Leur principe général est le suivant : si un Etat vote une loi qui réduit les profits d’une entreprise de façon discriminante, celle-ci peut le poursuivre en justice devant un tribunal arbitral.

Lire notre décryptage :   Tout comprendre au CETA, le « petit-cousin » du traité transatlantique

Ce mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats – Investor-State Dispute Settlement, ou ISDS – était utile dans le passé, pour des investissements réalisés dans des Etats en développement aux systèmes judiciaires imprévisibles. Les tribunaux étaient ad hoc, composés d’arbitres privés – le plus souvent des avocats – et secrets.

Mais au cours des dernières années, certains de ces tribunaux ont condamné des gouvernements à des pénalités financières, les dissuadant de se lancer dans de nouvelles politiques publiques ambitieuses. Dans un célèbre cas en 2012, la société suédoise d’énergie Vattenfall a recouru à un tribunal ISDS pour réclamer 4,7 milliards de dollars au gouvernement allemand, en compensation de la fermeture de ses deux centrales nucléaires, consécutive à la décision d’Angela Merkel d’abandonner l’énergie nucléaire, après l’accident de Fukushima.

L’idée que le CETA mette en place de tels tribunaux, parallèles aux cours nationales de France, d’Allemagne et du Canada, a été vivement critiquée. Les principaux arguments contre eux étant qu’ils favorisent les intérêts des grands lobbies industriels, et que les instaurer entre l’Union européenne (UE) et le Canada serait un cheval de Troie pour les entreprises américaines.

La contestation populaire a forcé la Commission européenne à changer ses plans pour introduire, en février, de nouveaux garde-fous à ces tribunaux. Le nouvel ISDS, rebaptisé « Système de cour des investissements » (Investment Court System, ICS), ressemble davantage à un tribunal classique. Les négociations de dernière minute entre la Wallonie, l’Union européenne et le Canada ont permis d’aboutir à des améliorations supplémentaires. Mais le texte conserve un grand nombre d’incertitudes.

A. Arbitres privés ou juges publics ?

LE PROBLÈME

Les ISDS, actuellement en vigueur dans plus de 3 000 traités d’investissement internationaux, sont critiqués pour permettre aux parties (Etat ou entreprise) de choisir leurs propres arbitres pour régler leurs litiges, sans exigence d’indépendance et de compétences. Ces arbitres, généralement choisis dans le même petit groupe de juristes internationaux, sont soupçonnés d’occuper successivement, selon les affaires, la fonction d’arbitre et d’avocat devant ces tribunaux privés.

DES AVANCÉES INDÉNIABLES

  • Des juges quasi permanents

Pour répondre à ce problème, la Commission européenne a convaincu le gouvernement canadien de mettre sur pied à la place de l’ISDS une juridiction « moderne », « transparente » et « permanente », qui pourrait « rendre des jugements justes et objectifs ».

Le CETA substitue aux arbitres ad hoc un panel de quinze juges « permanents » nommés pour des mandats de cinq à dix ans, issus à parts égales du Canada, de l’Union européenne et de pays tiers. Leur nomination reviendra à un « conseil » composés de représentants canadiens et européens, qui pourront choisir soit d’anciens juges nationaux, soit des « juristes de compétence reconnue », à condition qu’ils disposent d’expérience en matière d’investissement et de commerce internationaux1.

Pour garantir que les habituels arbitres privés choisis dans la plupart des affaires d’ISDS ne soient désignés, l’UE s’est engagée à ne proposer que des candidatures soumises par ses Etats membres et remplissant les mêmes critères que ceux requis pour les nominations à la Cour de justice de l’Union européenne.

Pendant tout leur mandat, les juges auront l’interdiction d’agir comme avocat dans tout autre cas d’ISDS, pour prévenir les conflits d’intérêts2. Mais ils pourront toujours continuer d’exercer comme avocats privés en dehors des traités d’investissement internationaux. L’engagement pris par Bruxelles que « le système évolue vers des juges employés à plein-temps » reste pour l’instant une promesse vague. En outre, les juges seront autorisés à faire des allers-retours vers des activités d’avocat d’ISDS avant et après leur mandat de juge3.

Toutefois, deux dispositions sont censées garantir leur indépendance :

  • Les trois juges qui statueront sur chaque affaire seront tirés au sort au sein du panel des quinze juges, pour limiter le risque de collusion avec les parties.
  • En cas de conflit d’intérêts avéré, une procédure autorisera les parties à révoquer un juge partial4.

Au cours des négociations des derniers jours avec Bruxelles et Ottawa, la Wallonie a obtenu qu’un nouveau « code de conduite » soit écrit pour les juges avant la création du tribunal. Il devra introduire un système de sanctions pour les juges qui ne respectent pas les règles, mais aussi lesforcer à dévoiler leurs activités passées et actuelles avant leur nomination, et introduira l’interdiction de « professions et charges spécifiques pendant un certain laps de temps après la fin de leur mandat ».

Les juges du CETA recevront une rémunération fixe de la part du tribunal pour le simple fait d’être disponible – environ 2 000 € par mois, selon Bruxelles5. Mais le gros de leur rémunération viendra en fait de leurs honoraires journaliers (3 000 dollars par jour passé sur le cas), qui seront à la charge de la partie perdante (Etat ou entreprise)6.

Cette rémunération au cas par cas maintiendra l’incitation financière pour les juges d’accepter le plus d’affaires possible et de les faire durer le plus longtemps possible. Elle reste une barrière importante à une réelle indépendance financière du tribunal. Bruxelles et Ottawa se sont bien gardé la possibilité d’instaurer un salaire fixe pour les juges, mais ce n’est, à ce stade, qu’une possibilité optionnelle7.

  • Un tribunal d’appel

L’un des problèmes de l’ISDS était que différents arbitres pouvaient interpréter les traités différemment, générant une grande incertitude légale pour les gouvernements au moment de prendre des décisions. Pour régler ce problème, le CETA introduit pour la première fois un mécanisme d’appel8.« Les décisions en appel seront des jurisprudences contraignantes pour les juges et amélioreront la cohérence de l’interprétation du traité », commente une source familière des mécanismes d’arbitrage.

Cette avancée souffre toutefois deux limites :

  1. L’intervention du tribunal d’appel sera limitée à l’interprétation de la loi, mais il ne pourra aller chercher de nouvelles preuves ou auditionner de nouveaux témoins ou experts9.
  2. La jurisprudence ne sera contraignante que pour les cas liés au CETA, mais pourra toujours être contredite par les centaines de tribunaux ISDS issus des autres traités d’investissement liant les Etats européens.
  • La transparence des procédures

La procédure et les documents de chaque affaire seront quasiment toujours publics – sauf en ce qui concerne des affaires « confidentielles ou protégées ».

MAIS TOUJOURS PAS UNE COUR PUBLIQUE…

Malgré des progrès indéniables, le Système de cour d’investissement du CETA manque encore d’un certain nombre d’éléments pour être vraiment considéré comme une cour publique, plutôt que comme « une cour permanente d’arbitrage », comme le qualifie l’association des magistrats allemands.

  • La cour n’aura pas sa propre structure avec son personnel et son secrétariat, mais utilisera les services du Cirdi, un organisme d’arbitrage établi à Washington.
  • La création d’une véritable cour multilatérale est proclamée comme un objectif par l’UE et le Canada, mais ils ne se fixent pas de calendrier précis10. « Il n’y aura pas assez de cas chaque année entre le Canada et l’UE pour justifier la création d’une cour permanente », estime une source familière de l’arbitrage international. Il est donc probable qu’une telle cour ne soit pas créée dans les prochaines années, ou du moins avant que l’UE ne conclue d’autres accords commerciaux avec ce nouveau système ICS.
  • L’ICS est toujours une juridiction à sens unique, où seules les entreprises peuvent attaquer les Etats, et pas le contraire.
  • L’ICS reste très coûteux (plusieurs millions d’euros par affaire) et sera probablement surtout utilisé par des grandes entreprises. Bruxelles s’est toutefois engagée à prendre rapidement des mesures de « (co)financement » pour réduire la charge financière des procédures afin de les rendreaccessibles aux PME.

B. Des entreprises américaines pourront-elles attaquer les Etats européens ?

LE PROBLÈME

Dans un rapport récent, l’ONG bruxelloise Corporate Europe Observatory, hostile au CETA, a estimé que l’accord « étendrait significativement la portée de l’arbitrage d’investissement » dans les relations Europe-Canada. C’est fort probable, parce que le CETA ouvrira la possibilité d’arbitrage dans vingt et un des vingt-huit pays européens qui n’ont actuellement aucun mécanisme d’arbitrage avec le Canada (c’est le cas de la France et de l’Allemagne). Les entreprises canadiennes avec les ressources financières suffisantes pour attaquer les gouvernements européens sont déjà nombreuses.

Mais certains craignent que le chapitre d’arbitrage du CETA soit aussi un cheval de Troie qui permettra à de nombreuses entreprises américaines d’attaquer les Etats européens – compensant l’éventuel échec des négociations du Tafta entre l’Europe et les Etats-Unis.

C’EST VRAI

Il est bien connu que les multinationales se livrent souvent à la pratique du « chalandage des traités », consistant à déposer plainte avec leur filiale bénéficiant du traité d’investissement le plus favorable. Le cigarettier Philip Morris avait même restructuré son organisation pour être en mesure d’attaquer la politique de paquet neutre de l’Australie de Hongkong, liés par un accord d’investissement.

Pour éviter cela, le CETA exige qu’une entreprise lançant une procédure d’arbitrage contre un Etat européen ait des « activités commerciales substantielles » au Canada, ou soit la filiale d’une entreprise canadienne. Cela devrait éviter aux multinationales d’acheter une simple boîte aux lettres ou de monter une société écran au Canada dans le simple but d’attaquer un gouvernement européen. La plainte contre l’Australie de Philip Morris, débouté récemment, avait de toute façon confirmé que les arbitres n’étaient pas dupes de telles manœuvres opportunistes.

Mais beaucoup de filiales canadiennes de grandes sociétés américaines (comme McDonald’s, Cargill ou Monsanto) pourront bien utiliser le système d’arbitrage du CETA, parce qu’elles disposent d’activités réelles sur place. Ironiquement, certaines entreprises européennes pourront même seretourner contre leur propre pays en passant par leur filiale canadienne, plutôt qu’en utilisant leur justice nationale11.

C. Le CETA permettra-t-il aux grandes entreprises de contester des politiques publiques ?

LE PROBLÈME

Contester des politiques antitabac, la sortie du nucléaire ou l’interdiction de l’exploration du gaz de schiste… Beaucoup de récentes affaires controversées d’ISDS étaient fondées sur une interprétation très large par les tribunaux d’arbitrage des protections des investisseurs incluses dans les traités. Bruxelles affirme qu’elle a clarifié les concepts les plus problématiques pour éviter que de tels cas ne se reproduisent.

C’EST DIFFICILE À DIRE

Le CETA prévoit que les entreprises devront bénéficier d’un « traitement juste et équitable » et qu’elles seront protégées contre toute discrimination fondée sur leur nationalité et contre toute expropriation de la part d’un Etat. Le problème réside dans le contenu de ces clauses : une législation imposant aux cigarettiers l’utilisation d’un paquet neutre est-elle une « expropriation indirecte » de leurs droits de propriété intellectuelle sur leur logo, ou un « traitement » non « juste et équitable » ?

Le CETA précise que les gouvernements ne devront pas « frustrer » les « attentes légitimes » des entreprises en leur faisant des « déclarations spécifiques » pour les inciter à investir, avant de les décevoir12. Problème : par le passé, cela a été interprété par les arbitres d’ISDS comme un« droit à un cadre réglementaire stable – contraignant les gouvernements à ne pas altérer leurs lois, régulations et autres mesures, même à la lumière de nouvelles connaissances ou de choix démocratiques », explique l’ONG bruxelloise Corporate Europe Observatory.

Pour éviter cela, l’Europe et le Canada ont introduit des clauses pour garantir « leur droit de réglementer […] en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle »13. Le CETA précise aussi que de telles mesures « ne constituent pas une expropriation indirecte » sauf « dans de rares circonstances où l’impact d’une mesure ou d’une série de mesures est si grave au regard de leur but qu’elles semblent manifestement excessives ».

Le problème est que les entreprises pourraient contester ces définitions. Par exemple, dans un cas récent, TransCanada a fait valoir que la décision de Barack Obama de rejeter la construction du pipeline Keystone XL ne pouvait être justifiée par des menaces environnementales rationnelles. Mais selon une source familière de ce type d’arbitrage, « les tribunaux d’arbitrage s’engagent rarement dans le débat sur la “légitimité” et l’intérêt public d’une mesure, sauf si elle est discriminatoire à l’encontre d’un investisseur particulier ou disproportionnée ».

L’incertitude pourrait être réglée par les « interprétations contraignantes » que le CETA permet à l’Europe et au Canada de prendre si un problème d’interprétation apparaît14… sauf que ce genre de déclarations conjointes est très rare, parce que les deux parties prenantes au traité ont rarement les mêmes intérêts dans une affaire d’arbitrage.

Le seul secteur clairement exclu du champ de l’ICS est la stabilité financière : les Etats auront la possibilité de prendre des « mesures raisonnables » pour garantir « l’intégrité et la stabilité de [leur] système financier » ou pour des « raisons prudentielles »15 – une protection contre les demandes des investisseurs dans l’éventualité d’une restructuration de dette (comme cela s’est produit en Grèce) ou de contrôle des capitaux (Chypre).

Au-delà de ces détails, le simple fait qu’il existe tant d’incertitudes sur l’interprétation du CETA pourrait créer un « effet paralysant » sur les gouvernements, qui s’abstiendraient de prendre des décisions de bien public pour limiter le risque d’être poursuivis en arbitrage. Un tel phénomène a été documenté dans les cas du Canada et de la Nouvelle-Zélande, qui ont tous deux ajourné leurs politiques antitabac pour éviter des procès en ISDS. Une investigation de Buzzfeed a aussi montré que les menaces d’ISDS étaient utilisées par certaines sociétés et certains hommes d’affaires pouréchapper à des poursuites criminelles.

D. Pourrait-il y avoir un CETA sans arbitrage ?

Est-il possible de prétendre, comme l’association des magistrats allemands, que les juridictions nationales sont suffisantes pour assurer la protection des investissements, et qu’aucune cour spéciale n’est nécessaire, même si l’on accepte le principe du CETA ?

C’EST POSSIBLE

La première solution consisterait à écarter tout simplement tout le chapitre de protection des investissements de l’accord – ce qui éliminerait le besoin de créer une juridiction pour en assurer l’application. Cela signifierait que le Canada et l’Europe font confiance à leur législation nationale pourprotéger suffisamment leurs entreprises. C’était d’ailleurs le cas dans l’accord commercial conclu en 2010 entre l’UE et la Corée du Sud, un modèle régulièrement mis en avant par la Commission européenne… qui ne contenait pas de chapitre sur les investissements, car Bruxelles n’en avait, à l’époque, pas la compétence.

La deuxième option sera de conserver le chapitre de protection des investissements, mais de le faire exécuter par les juridictions nationales, plutôt que par une cour spéciale d’investissement. Selon plusieurs sources familières de l’arbitrage international contactées, cela ne s’est jamais fait dans l’histoire. « Mais cela créerait un précédent pour l’Union européenne : après ça, il serait difficile pour nous de demander des mécanismes d’arbitrage dans nos négociations avec des pays moins développés, puisque nous les refusons dans le contexte européo-canadien », met en garde d’une d’elles.

Sauf mention contraire, les références aux articles concernent le chapitre 8 du CETA (« investissement) :

1 Article 8.27 (4).

2 Article 8.30 (1).

3 Aucune « période de refroidissement » n’est imposée avant et après le mandat des juges.

4 Article 8.30 (1).

5 Article 8.12.

6 Articles 8.14 et 8.39 (5).

7 Article 8.27 (15).

8 Article 8.28.

9 Article 8.28.

10 Article 8.29.

11 Ce genre de cas de figure s’est présenté ces dernières années : Lone Pine a attaqué le Canada sur le moratoire du Québec sur le gaz de schiste, tandis qu’Abengoa a attaqué l’Espagne sur la fin de ses subventions à l’énergie solaire.

12 Article 8.10.

13 Article 8.9 (1).

14 Article 8.31.

15 Chapitre 13, article 16.

  • Marta Orosz (correctiv.org)
  • Justus von Daniels (correctiv.org)

En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/10/31/au-c-ur-du-ceta-episode-1-les-tribunaux-d-arbitrage-menacent-ils-la-democratie_5023267_4355770.html#KpJeeWSo3hRBOoC6.99

« Au cœur du CETA », épisode 5 : les services publics sont-ils menacés ?

Plongée dans l’accord entre l’Europe et le Canada, pour tenter de savoir si les craintes de ses opposants sont fondées ou non.

LE MONDE | 05.11.2016 à 21h00 • Mis à jour le 05.11.2016 à 21h02 | Par Marta Orosz (correctiv.org), Justus von Daniels (correctiv.org) et Maxime Vaudano

image: http://s2.lemde.fr/image/2016/11/05/534×0/5026124_6_e044_la-poste-fait-partie-des-services-publics_dae16572aead190b52574a83732eca05.jpgLa Poste fait partie des services publics auxquels vont pouvoir accéder les entreprises canadiennes avec le CETA.

Qui dans un pays doit s’occuper de l’éducation, de l’approvisionnement en eau ou du système de santé ? Le public ou le privé ? Contrairement au Canada et aux Etats-Unis, l’Europe a une forte tradition de service public dans ces secteurs. Déjà mis à mal ces dernières décennies par les politiques de libéralisation menées sous l’égide de la Commission européenne, les services publics européens pourraient-ils se voir menacés par l’accord commercial CETA ?

1. Le CETA protège-t-il les services publics ?

LE PROBLÈME

La crainte à l’égard des services publics est nourrie de longue date par de nombreuses organisations de la société civile et s’appuie sur un détail très technique du CETA, qui pourrait bien avoir de lourdes implications : l’introduction des listes négatives.

LISTES POSITIVES ET NÉGATIVES

Traditionnellement, les accords commerciaux signés par l’UE consistent à lister une série de secteurs qu’elle s’engage à libéraliser – c’est-à-dire promettre de :

  • ne pas maintenir des monopoles publics ;
  • ne pas favoriser l’opérateur public par des subventions ou privilèges, même dans un marché ouvert à la concurrence (exemple : la SNCF dans le transport ferroviaire) ;
  • ne pas discriminer les opérateurs du marché en fonction de leur nationalité.

On appelait cela les « listes positives ». Il était donc très facile de savoir à quoi on s’engageait en signant un traité, et de protéger les services publics.

Le CETA introduit pour la première fois en Europe un système beaucoup plus imprévisible : les « listes négatives ». En vertu de ce système, l’UE s’engage à libéraliser tous les secteurs de son économie, sauf ceux qu’elle cite explicitement dans sa « liste négative ».

Tout l’enjeu réside donc dans la rédaction de cette fameuse liste : si elle contient tous les services publics européens, ceux-ci seront protégés de l’exigence de libéralisation. Si certains sont oubliés, rien ni personne ne pourra les sauver. C’est le principe du « liste-le ou perds-le ».

LES SERVICES PUBLICS PLUTÔT PROTÉGÉS

Le problème, c’est qu’il n’existe pas de définition unifiée des services publics en Europe – en dehors d’une liste étroite de « services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental », c’est-à-dire des fonctions régaliennes de l’Etat comme la justice, la police ou la monnaie. La Poste est par exemple un service public aux yeux de la France, mais pas de Bruxelles, qui a exigé sa libéralisation partielle, car elle estime qu’elle a une dimension marchande (concernant les colis, notamment).

Pour se prémunir le plus largement possible, l’Union européenne a fait inscrire dans le CETA une clause protégeant tous les « services reconnus d’utilité publique au niveau national ou local ». Une réserve plutôt rassurante, qui laisse à la France comme à la Mairie de Tulle toute latitude pourdéfinir ce qu’est un service public à ses yeux.

Cette clause permettra aux pays européens de maintenir des monopoles publics ou des concessions exclusives à des opérateurs privés sur un marché. Par exemple, SNCF Réseau pourra conserver son monopole sur le réseau ferroviaire français, et Enedis (ex-ERDF) son quasi-monopole sur la distribution de l’électricité. Les régies municipales pourront aussi continuer à distribuer l’eau dans leur commune.

L’UE a ajouté des garanties spécifiques pour protéger l’éducation, la santé et les services sociaux. La France, elle, a demandé des clauses spécifiques pour protéger EDF et les transports par autobus, qui viennent à peine d’être ouverts à la concurrence.

2. Quid des services publics déjà libéralisés ?

LE PROBLÈME

Les règles européennes de concurrence ont déjà démantelé plusieurs services publics, en contraignant les Etats à ouvrir le transport ferroviaire, les jeux d’argent, la poste ou la fourniture d’électricité à des opérateurs privés aux côtés de leur opérateur « historique ».

CE QUE LE CETA VA CHANGER

La plupart de ces secteurs seront donc désormais ouverts aux entreprises canadiennes, qui devraient pouvoir venir concurrencer La Poste ou la SNCF (à partir de 2019). Une concurrence qui pourrait engendrer « une fragilisation financière qui obligera progressivement l’opérateur public [la Poste ou la SNCF, par exemple] à fonctionner comme un opérateur privé classique, et même du coup à renoncer à ses fonctions de service universel », selon Amélie Canonne, de l’Aitec, une association critique envers les accords de libre-échange. En effet, les obligations de libéralisation interdisent déjà souvent au niveau européen les aides publiques à l’opérateur « historique » et exigent sa rentabilité.

La Commission européenne jure, elle, que « les gouvernements demeureront libres d’introduire ou de conserver des obligations de service universel », qui s’appliqueraient aussi bien à l’opérateur historique (EDF, GDF, La Poste…) qu’aux nouveaux entrants (comme par exemple la couverture intégrale du territoire ou le service cinq jours par semaine pour la poste). Et qu’ils pourront toujours limiter le nombre d’acteurs autorisé sur un marché.

3. Sera-t-il possible de faire marche arrière ?

LE PROBLÈME

Que se passera-t-il si un Etat décide un jour de faire revenir un marché dans le giron public ? Si un gouvernement décrète que l’accès à Internet et l’éducation pour les adultes, jusqu’à présent libéralisés, sont désormais un service public ? Si une mairie décide de reprendre en régie publique la gestion de l’eau dans sa commune autrefois confiée au privé ? Nombreux sont ceux qui craignent que le CETA ne fige la libéralisation des secteurs à leur niveau actuel, empêchant de revenir en arrière et liant les mains des autorités pour des décennies.

POURQUOI C’EST PLUS COMPLIQUÉ

Des dispositions de ce genre existent dans les accords commerciaux : on les appelle les « clauses de cliquet ». Mais la réserve sur les services publics prise par l’Union européenne devrait a priori suffire à éviter que de tels scénarios se produisent.

Pour répondre aux inquiétudes de la Wallonie et, plus largement, de la société civile, Bruxelles et Ottawa ont écrit une déclaration interprétative du CETA qui assure que l’accord « n’empêchera pas les gouvernements de fournir des services publics précédemment assurés par des fournisseurs privés ni de ramener sous le contrôle public des services qu’ils avaient choisi de privatiser ». Ce que conteste la fédération européenne des services publics, sans qu’il soit possible d’obtenir un réel consensus des juristes sur la question.

En tout état de cause, une telle démarche serait probablement davantage compliquée par les règles européennes que par le CETA. La seule différence réside dans les recours dont disposeraient les entreprises canadiennes lésées par une renationalisation du marché sur lequel elles exerçaient. Expropriées, elles pourraient se tourner vers le mécanisme d’arbitrage du CETA pour obtenir une compensation financière – alors que les entreprises européennes devraient se contenter des juridictions nationales.

Reste un dernier point d’interrogation : que se passera-t-il si la France décide dans quelques décennies de faire de la téléportation ou de la cryogénisation un service public ? Par définition, comme ces services n’existent pas aujourd’hui, il est impossible de les lister dans les réserves européennes au CETA. La Commission européenne assure que la clause de sauvegarde des services publics est justement suffisamment large et évolutive pour prendre en charge de tels cas. L’avenir le dira.

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